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2016-09-25

设若dirty-law得到普遍遵守,正义如何安放? 从法理和实定法角度看《律师事务所管理条例》

(权利运动转载)新的《律师事务所管理办法》以迅雷之势被抛出,11月1日生效。事前似乎没有任何预警。说好的开门立法呢?没听说举行过立法听证和座谈,似乎也没向公众征求意见呢。

如果这个管理办法只是你们司法部局对内部人员的管理规定,你们随意,我们不关心不干涉。

如果你们闭门造车弄得差强人意,基于社会主义初级阶段现状,我们也认了。

问题是这个“办法”与律师权益息息相关;问题是这个“办法”竟然矢志于让律师“失业”;问题是律所让你“失业”后却没告诉你救济途径。

这真的是一部“dirty-law”,我都不忍心说它是一部evil-law。一是觉得不够格,二是它很可能遭到律师的无视,并且当局如果真正想用它惩戒律师的时候,会发现因之给他们带来的麻烦或许比那些让他们不爽的律师给他们带来的麻烦还要大。

这个“办法”缺乏广义法律应有的正义品性,而在权利时代,限制、规范公权尊重、维护私权就是最大的正义。

首先,其修法动机不纯。它的修订条款似乎专为律师的死磕行为量身定做,具有太强的针对性。而律师的死磕实际是某种历史阶段性产物。在司法不公还比较普遍的今天,在公权力分权制衡没有建立的当下,广义的司法人员对律师多有抵触情绪,律师的法律意见经常被弃如荜褛。这时候,作为在野法曹的律师,通过微博甚至某种方式行为艺术,以期引起公众关注,将广义的司法纳入公众监督的视野,让广义司法者更尊重正当程序,更谨慎裁决,无论对程序正义还是实质正义,均是有利的。即便在司法独立的宪政国家,也无法禁止律师在庭外寻求社会关注和支援的行为,一些典型案例中,美国的律师经常利用向媒体爆料方式影响案件,也时有公众因为个案集会游行在法院门口。所以美国将陪审团全程封闭保护,防止他们被媒体诱导。

但是美国却没有采取禁止媒体报道和禁止集会游行的方式来保证“司法独立”,尽管这种办法更直截了当。这是因为美国人认为一些宪法性权利必须得到保护,否则正义就被抽取了根基。

其次,其内容与法的原则、上位法多有抵牾。法乃善良公正之术,善良公正不应只是虚幻的口号,而是应该通过具体条文体现之,作为“律所管理”的一个部门规章,从应然角度,它的内容主要应该着眼于规范律所的正常运营,如果涉及律师部分,应该重点强调对律师权益的保护。但很不幸,这个规章却将重心放在了通过律所施压律师方面了,这是一种本末倒置。这还不算,其规定的施压方式还明显违法,体现出修法者赤膊上阵急于建功的仓促心态。

其内容之粗劣,兹举几例说明。

第43条:律师事务所应当建立违规律师辞退和除名制度,对违法违规执业、违反本所章程及管理制度或者年度考核不称职的律师,可以将其辞退或者经合伙人会议通过将其除名,有关处理结果报所在地县级司法行政机关和律师协会备案。

这一条不惟恶意,而且当然违法。律师与律所之间的关系基本上属于平等主体之间契约关系,对其关系的调整应当主要适用民法。民法的基础在主体的意思自治,一个行政机关的部门规章竟然勒令一个民事主体强行辞退和除名契约向对方,而且适用的词汇是“应当”而非“可以”,真是令人匪夷所思。

如果律师有严重的违法情形,对其的惩罚在国外由自治的律师协会公会决定,在中国有各级司法厅局和律协。现在将惩戒前置,把没有国家暴力机器作为后盾的律师所推到风口浪尖,一是僭越,二增加了社会矛盾,律师所根本没有有效化解的能力,届时针对律所和司法局、律协的诉讼,包括大量信息公开,将会让这群恣意妄为的肉食者付出代价。

而律师一旦被律所开除,就会失业,而重新就业将困难重重,毕竟哪个律所也不愿签约一个被开除的律师,甚至直接面临司法机关和律协的压力而不敢接纳。

被除名了,却没有规定有效的救济途径。届时,也许一群深谙死磕的真辩护真代理的律师会成为访民,那将是拆那一番奇异的风景。

本规章最为人诟病的是第五十条,它几乎将真代理和真辩护的空间完全堵死,剥夺了《宪法》保障的公民言论和集会权利,是对《立法法》的无视,丝毫不顾及它所规定的内容理应由《治安管理处罚条例》及《刑法》来规范,意图将律师完全原子化,全面压制作为公民的路见不平拔刀相助的正义之心。

律师只是一个人的职业,作为职业律师的个体同时是一个公民,具有公民的权利和义务,很难想象一个公民就某个案件---无论是自己代理的还是他人代理的---发表看法(非在特定诉讼阶段泄露应当保密的案情)竟然是违法的。何况如何界定“歪曲、误导性宣传和评论、恶意炒作”?一个公民只是基于自己掌握的案件信息来评论,他不可能掌握完整的案件信息,他的评论自然带有倾向性,可能揭示部分真相,甚至完全是谬误。但这是保护言论自由必须付出的代价,何况案件的客观真相与法律真相不相同。再说,即便掌握全部案卷的警察、检察官、律师、法官,从案卷资料中所得出法律真相也时常是迥异的。又如何确定哪一种是“歪曲”,哪一种是“误导性宣传和评论”,哪一种是“恶意炒作”?

某种意义上,依托整个国家机器来认定律师的评论是“歪曲、误导性宣传和评论、恶意炒作”都极端困难,让一个律师所承担这样的“鉴定责任”更是天方夜谭。当然,从应然角度,如果一个国家制定的法律用于认定公民的评论是否“歪曲、误导性宣传和评论、恶意炒作”,本身就是不义的,是evil-law,这容易导致公权诛心之论的滥觞,导致对人权的普遍压制。

公权无名誉,私人的名誉权自可由民法调整。

至于“串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨为名,制造舆论压力,攻击、诋毁司法机关和司法制度”与上面的其他行为一样,都是公民言论自由的范畴。一个公民可以表达一种意见,多个公民也可以集体表达同一种意见,联署签名、发表公开信、网上声援都是集体表达的应有之意。未见违反那条已有的成文法律,相反它应该是《宪法》所着力保障的。至于个案研讨,不过是当事人和其律师利用集体智慧以期取得更好效果的民事行为,参与研讨的人发表共同的意见,想影响法官再正常不过,在非陪审团模式下,案件双方都在影响法官,而法官兼听则明,听取双方的意见对于查清案件事实,厘清案件的法律关系,对公正审判有百利而无一害。如果说法官受到了舆论的压力而枉法裁判,那是法官不独立的问题,是法官应该受到惩戒而不是律师。

再说“串联”、“网上聚集”这种词汇非法言法语,用在规章中,真的很low。

至于“聚众哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打司法人员或者诉讼参与人”这些违法情形,早就入刑了。尽管上述行为入刑为大多数律师所反对,但起码说明你一个部门规章是无权规定上述内容的。这是对全国人大及其常委会权力的僭越。

至于律师“不能否定国家认定的邪教组织的性质”似乎也与律师法庭豁免原则相违背。

总之,这部“办法”,与其说它的恶意让人愤怒,毋宁说它的粗制滥造让人震惊。它修改的内容基本上完全针对律师的死磕,它不像是一个国家部委的行为,而更像是某个领导愤怒之下强烈爱憎的产物,没有经过起码的违宪和违法审查、不具备起码的科学性和可行性。这个“办法”一旦真的普遍适用,它所造成的问题远比修订者设想的要多,而且无休无止。

这是一部货真价实的dirty law。我不看好它会得到普遍有效适用,当然他们肯定也没准备普遍适用,对特定律师的“定点清除”本来就是他们追求的目标,私以为他们通过修订这部规章,意在迫使律所制定格式契约条款,震慑律师。未来对特定律师的收拾模式可能是这样子的,先是警察介入,行政或是刑事立案,哪怕最终刑事不了了之,但起码说你违法了,然后给你一个处罚,最后律所将之除名。

但除名之后?也许一切才刚刚开始。

书庆律师

2016年9月25日