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2016-10-27

张磊律师向湖北荆门人民检察院发出关于不批准逮捕刘艳丽的律师意见

权利运动编辑员获悉,日前涉朋友圈发文被荆门市公安局东宝分局以涉嫌诽谤犯罪刑拘的刘艳丽辩护人张磊律师2016年10月27日向湖北荆门人民检察院发出关于不批准逮捕刘艳丽的律师意见。 律师意见书中指出刘艳丽并无犯罪事实,不构成任何犯罪,依法不应当逮捕。


下附律师意见书全文:

湖北省荆门市人民检察院,

荆门市东宝区人民检察院:

本人张磊,是北京市同翎正函律师事务所律师,系被以诽谤罪名刑事拘留的刘艳丽的辩护人。刘艳丽于2016年9月26日被荆门市公安局东宝分局传唤,9月27日被该局刑事拘留。据本辩护人向办案单位了解,办案单位已经向人民检察院报请批准逮捕刘艳丽。

本辩护人认为,刘艳丽并无犯罪事实,不构成任何犯罪,依法不应当逮捕。具体意见如下:

一、刘艳丽不构成诽谤罪

(一)事实部分

2016年10月26日上午,本辩护人将接受委托的手续依法告知荆门市公安局东宝分局,该局国宝支队王姓警员接收了委托手续,本辩护人同时向其提出,请其依法向辩护人告知“已查明的主要事实”,王姓警员称下午四点电话联系本人,但是整个下午办案单位并无任何人员联系本人,亦无任何人员依法向本人告知刘艳丽案情。(对办案单位此项程序违法行为,本辩护人将另行提出控告)

经向刘艳丽本人了解,办案单位以涉嫌诽谤罪名对其立案并刑事拘留,所相关的事实,是指刘艳丽在微信“朋友圈”所发送、转发的微信中,有十余条涉及毛泽东、周恩来、习近平的内容,办案单位认为这十余条微信涉嫌诽谤犯罪。经查刘艳丽的微信“朋友圈”,发现确有一些内容涉及到上述三人(刘艳丽的微信“朋友圈”现在仍然可以正常查看)。稍为仔细的分析一下这些内容,便能够得出一个明确的结论,刘艳丽发送(大部分是转发)的这些内容,并不符合“捏造事实诽谤他人”的诽谤罪的构成要件。

这些内容,有些是有出处可查、有据可寻的内容,比如《文革期间周恩来语录》;有些是流传广泛且文中已经注明出处的内容,比如《纽约时报》记者马托夫报道尼克松访华期间为准备国宴中国渔民在低温下打捞鲍鱼;有些是前共产党干部对于毛泽东的评价,比如习仲勋在广东省委会议上的讲话摘录;有些是图片,比如毛泽东与某位女士的合影;有些是对于政府部门官员任免程序的评论,比如对教育部长的任免程序;有些是对中国政府外交政策的评论,比如对中国代表团与美国签订采购大豆协议的评论;有些是流传于网络的对于毛泽东个人功过的一些评价;上述这些内容,即便有些内容可能并不完全属实,但是这都不是刘艳丽“捏造”的事实,作为一个普通公民,刘艳丽也只能依据自己的认知能力对相关内容进行判断,由于上述内容的表现形式,会给一般人以确有来源、十分逼真的印象,所以,刘艳丽在可能没有证实但是也没有证伪的情况下予以转发、评论,就不是“明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以‘捏造事实诽谤他人’论。”而且,邓小平也曾说过,对毛泽东,要“三七开”,则有人说“七”、有人说“三”,实属正常。

(二)法律部分

《刑法》第二百四十六条规定诽谤罪首先是自诉案件,目前为止,尚未见到三位“被害人”(或其亲属)有提起自诉或者报案。则荆门市公安局东宝分局办理此案的依据应是认为刘艳丽涉及三位“被害人”的言论“严重危害社会秩序和国家利益”。再查《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其第三条规定了“应当认定为‘严重危害社会秩序和国家利益’”的情形,一共七项,其中(一)引发群体性事件的;(二)引发公共秩序混乱的;(三)引发民族、宗教冲突的;(六)造成恶劣国际影响的;这四项明显与刘艳丽案件无关,有关的可能是(四)诽谤多人,造成恶劣社会影响的;(五)损害国家形象,严重危害国家利益的;(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

结合刘艳丽可能涉案的微信内容,其涉及的人物只有三位,这种情况下显然不能以“诽谤多人,造成恶劣社会影响”入罪。再除了第(七)项的兜底条款,则与刘艳丽案件有关的就是可能(五)损害国家形象,严重危害国家利益的;这一规定中“损害国家形象,严重危害国家利益”不仅是法律规定的构罪要件,实际上也还是事实要件,即必须要有“损害国家形象,严重危害国家利益”的事实(后果)发生,而所有的案件事实,都必须要有证据来证明,即如果办案单位没有证据证实刘艳丽的言论确实产生了“损害国家形象,严重危害国家利益”的后果,仅凭刘艳丽发表了那些言论本身,是不能确定刘艳丽有罪的,即不能将行为本身等同于行为后果,这是法律人应当具备的常识。

二、刘艳丽不符合逮捕的法定条件

除前述刘艳丽不构成犯罪不应当逮捕之外,从程序规定上,刘艳丽亦不符合逮捕的法定条件。

《刑事诉讼法》第七十九条所规定的逮捕的法定条件,有一个前提,就是采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,才应当逮捕,而该条所规定的五项情形,刘艳丽都不具有:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。

刘艳丽是因言获罪,不是暴力犯罪,且已经被采取强制措施,如果取保候审,其不可能实施新的犯罪,也不可能具有现实危险性;本案所涉内容仅是刘艳丽所发送、转发的微信“朋友圈”,这些内容现今仍可查看,办案单位也已经提取,并就提取的内容向刘艳丽多次讯问过,故刘艳丽不可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证,本案只有她一个嫌疑人,故也无串供一说;而这个案件所涉及的被害人,刘艳丽显然没有可能对其实施打击报复;刘艳丽热爱生活,追求自由,精神正常,有幸福的家庭和稳定的工作,其显然不会自杀;而“普天之下,莫非王土”,她逃又能逃到哪儿去呢?她也不会逃跑。

三、同类型案件的比较

2015年9月,有一位湖南青年彭佩玉,发表了一篇《讨X檄文》(网络搜寻所得文章附后),曾被江苏省无锡市警方刑事拘留,羁押三十天之后,予以释放,后并无再追诉之事,案结事了,法律效果和社会效果均反应不坏(当然这并不代表我认为彭就应当被拘留)。比较该文,可知刘艳丽之言论尺度实属节制。彭文称檄,尚无逮捕,刘言微讽,何能入罪?

四、中国公民拥有言论自由权利,刘艳丽是在行使自己的言论自由权利

《宪法》第三十五条明确规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;”刘艳丽发送、转发的微信内容,涉及对历史人物和现任国家领导人的评价,这属于刘艳丽行使其公民言论自由权利的范畴。所谓言论自由,即有说正确观点的自由,也有说错误观点的自由,即对历史人物或者现世人物,有赞美甚至是过度赞美的自由,也有批评甚至是严厉批评的自由;而选择批评的方式,也是言论自由的一部分,公民既可以以温和委婉的方式进行批评,也可以是以辛辣讽刺的方式进行批评,如果将某些人听了可能不舒服的评论、批评都当成诽谤犯罪对待,这就有可能会毁灭言论自由。自由如果需要十分小心翼翼地才能享有,那其实就是没有自由。

五、对待因言论而获罪的情形,应当十分慎重

言论自由是一项十分重要的人权,这已为很多国际公约所确认,也已经为我国《宪法》所明定,人类文明的发展历程,就是人权不断得到保障和扩展的历程,中国社会不断进步的历程,也是人权不断得到保障和扩展的历程。“攻击、诽谤伟大领袖毛主席”曾经是被称为“十年浩劫”的“文化大革命”时流行的一款罪名,如今,“文化大革命”已经结束四十年整了,难道还要整出有人因“诽谤毛泽东”而被判罪的剧目出来吗?

综上,刘艳丽行使言论自由权利,并无诽谤的故意,亦无“严重危害社会秩序和国家利益”的法律后果,依法不构成公诉诽谤案件,亦不符合《刑事诉讼法》所规定的逮捕条件,故其不应当被逮捕。

以上律师意见,请重视。

另外,根据最高人民检察院在2010年称将建立诽谤罪名公诉案件批准逮捕时应当报请上级人民检察院批准的制度,此意见同时致送荆门市人民检察院和东宝区人民检察院。

刘艳丽的辩护人:张磊律师

二O一六年十月二十七日